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三、高速公路免费通行政策在实体法上存在的问题 (一)免费通行政策违反了行政法上的信赖保护原则 信赖保护是行政法的基本原则,《行政许可法》第8条第1款也明确规定了行政法上的信赖保护原则。
在这个意义上,社会道德观念之所以能够成为国家立法的基础,不是因为道德观念本身就是不容置疑的好东西,而是因为特定社会道德观所倡导的社会组织和生活方式能够普遍地增进公民的社会福利。道德教化可能在不同的场合以不同的形式出现。
在这些情形下,社会道德所宣扬的行为规范确实有助于普遍地增进人们的社会福利。在变迁中,习惯是适应的阻碍,经验等于顽固和落伍。例如,针对上述前两类情形,不少理论家提出:法律应当去伪存真,承认先进的道德观念,摒弃落后的道德观念。而另一方面,道德观念的生长是以广泛的社会实践和经验积累为基础的。因此,我们只能寄希望于成年的我们与非成年的我们相互合作、相互慈孝,以实现每个人完整和愉快的人生。
然而,新的政权通过立法确立了婚姻自由原则,以强制力打破了当时的主流道德观。 质疑法律必须建立在道德的基础之上 对这些现象的切实观察,不仅让我们有充分的理由去怀疑法律必须建立在道德的基础之上这一流行的说法。又如,德国刑法学家罗克辛所著《刑事政策与刑法体系》(第二版)的译者蔡桂生为该书写的译者序——常为新的刑法学,也是一篇非常优美的书评。
曲新久教授所著《刑法的精神与范畴》之前言,也主要是介绍了该书各章的重要内容和主要问题。出处:《法制日报》2013-12-18 进入专题: 法学著作 。深读这类序言,有助于我们迅速而准确地掌握整部著作的精髓。阅读这类序言有利于读者准确把握和深入理解全书的内容与思想。
其二,提炼著作核心思想的序言。有的法学著作的序言旨在说明该书的写作背景、创作缘起或思考心迹,以利于读者对著作内容与观点的理解。
虽然说序言很重要,但阅读序言并不意味着能代替阅读著作的全部正文。日本刑法学家大塚仁在其《刑法概说》的初版前言中指出:刑法学必须既是对社会的也是对人的学问,特别是在追求行为人的人性这一点上,可以认为它与永恒的东西相连。欲览全书详细的内容、具体的知识、微观的思想,还得靠阅读著作正文。比如,作为陈兴良教授自己最为满意的一部著作,《刑法的价值构造》一书的前言,既对该书的名称进行了解读,又阐明了该书的主要内容,还包含了该书核心思想的精髓,并顺便提及了作者的阶段性写作心路。
这样,在读正文之前,读者对什么是刑事一体化就有了一定程度的了解,从而便于深入研读后面的内容。部分法学著作的序言从书的内容引申开来,对作者的心声流露进一步升华,挖掘作者心底深处的价值追求。该译序从德国刑法学联系到中国刑法学,并指出:仅仅考虑刑法条文的规定,那不仅是不够的,而且也很可能是危险的。冯军教授所著《刑法问题的规范理解》一书的前言,从三个方面对何为规范地理解刑法进行了阐述。
我国台湾刑法学者林东茂所著《一个知识论上的刑法学思考》一书的自序中指出:善,对于刑法这个领域尤其重要因为法治是如此的政治正确,那数千年人治的历史似乎必须一直处于被批判的状态。
以至于多年前人们高呼为权利而斗争,今天却仍然受困于权利实现之艰难,但法院却已然不胜诉讼数量爆炸之困了。按照序言作者贺卫方教授的说法,作者将周代的统治定义为贵族法治,而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治。
一 很显然,法治众望所归。人治,最简单的解释就是依靠个人的作用来实行政治统治,其特点是受统治者个人喜好影响大,专擅而随意性大,被认为是法治的对立概念。今天谈政治构架,不仅是为了构架稳定的秩序,也是为了构架将权力关进制度的笼子里的体制,这有赖于政治家的努力,但不可或缺的途径一定包括:公民权利受到侵害之时都应当能够寻求成本最低、高效便捷公正的救济。不规定人们不可能实现的事情。另一位著名的法学家富勒(LonLuvoisFuller)在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德。公众对于秩序的期待丝毫不亚于其他价值,但秩序也不应当以损害其他合法权利为前提。
出处:经济观察报 进入专题: 法治 。其二,依据法律治理,这种法律秩序之下,能够提供一个寻求公正的法律框架和程序。
比如法律面前人人平等,中国古代就有刑不上大夫。维护这种分封制和宗法制的是礼治。
如果中国古代就有法治呢?李贵连教授做的正是这样一种理论努力。尽管笔者个人对这种用西方的价值体系来解释中国历史的做法不甚赞同——文明自成体系,它构成了我们先人全部的生活,并非一无是处——但显然,作者并非不知道此法治与彼法治之差别,作者孜孜不倦地目标始终是要走向民主法治。
随着改革开放的推进,当大批留学欧美尤其是留学美国的学者归国,他们热烈推崇并着手移植美国以法院为核心建立起来的法治体系。在这套体系中,法院居中裁判,公民均有权在合法权利受到侵害之时诉至法院寻求救济——想想,这真是个美丽的世界。 中国自古就是法治国家——知名法制史学者李贵连教授在其新著《法治是什么:从贵族法治到民主法治》一书中的这个理论,颇有些颠覆的感觉。但是,在制度设计上,没有解决君主不守法该怎么做的问题。
当然,贺卫方教授也认为,我们今天对于法治概念的理解受到西方学术的影响,而影响本身也是约束,它让我们的想象力受到限制。这样看来,治吏颇有点限制公权力的感觉。
在春秋之前,是分封制和宗法制。实际上,作者也严密梳理了自清末以来国人100多年对法治的追寻之路。
事实上,要限制公权力很难——臣不好治,因为他们是有才能的人,还可能是野心家。在作者看来,别亲疏、殊贵贱、断于礼构成了这个时代的法治,即所谓的贵族法治。
但不管怎样讨论或者区别,或者提出要理解中国国情,中国的经济、社会转型和发展,以及与之相伴的法治,同时必须同中国的伟大复兴和中国和平发展的历史使命联系起来,法学家们依旧普遍认为,法治理念发端于西方世界,我们如果要法治,就要学习、移植,这无疑令人沮丧。令人尴尬的是,不仅这套制度难以完全落地生根,只是被选择性适用,即便移植过来的诸多做法,也是橘生淮北为枳,似乎并未受到法治之功效。三 这也正是令人困惑的地方——就西方经典的法治理论而言,对法治的定义虽然多种多样,但人们对于法治的意识天然地与限制权力、权利可救济等联系在一起。书中,作者否认了长期流行的‘人治说,而认为中国古代存在一种不同于近代西方法治的特殊法治。
更值得思考的是,无论这些律例多么严密,普通百姓都只能是被动适用的客体。虽然这里仍然是法制的表述,但着眼点很明确,要对领导人形成制约。
因此,秦汉以后的帝国机制,运转帝国这部官僚机器的制度规范规则逐步建立,逐步完善,最主要的就是治官,主要包括:官员的选任。而一旦废井田、开阡陌、废分封、立郡县,宗法制和分封制遭到破坏,亲疏之别,贵贱之殊就无法为继了,代之而起的如战国时期的法家主张,其最大特点是不别亲疏,不殊贵贱、断于法这样的制度之治。
最经典的表述莫过于邓小平所说的为了保障人民民主,必须加强法制。这种背景下,有法律学者提出,简单甚至全盘照搬西方特别是美国的法治模式和理念,并不能解决中国法治建设中出现的问题。